论戏谑行为及其民事法律后果(下)——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别_百 ...，内容摘要：内容提要: 中国 现有的民事 法律 缺少关于戏谑行为的立法, 《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为, 又不同于日本将戏谑行为划归真意保留, 在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题, 本文从分析戏谑行为入手, 然后分析其与悬赏广告之间的区别, 进而提出司法实践的建议。 内容提要: 中国 现有的民事 法律 缺少关于戏谑行为的立法, 《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为, 又不同于日本将戏谑行为划归真意保留, 在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题, 本文从分析戏谑行为入手, 然后分析其与悬赏广告之间的区别, 进而提出司法实践的建议。 四、戏谑行为的民事法律效果（一） 戏谑行为法律效果的三种不同立法例法律对戏谑行为的评价, 根据是以意思作为重点还是以表示作为重点, 分为三种: 德国式、日本式和瑞士式。1. 德国式《德国民法典》将戏谑行为称为缺乏真意, 与真意保留加以区分。《德国民法典》第118条规定, 预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的, 意思表示无效。此规定显然是倾向于“意思主义”, 着重对真意进行探究。德国法将戏谑行为与真意保留分开规定, 首先否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益, 然后善意受领人对于有过失的戏谑行为可以要求信赖利益损害赔偿, 以平衡双方当事人之间的利益。《德国民法典》第122条第1款规定, 意思表示依第118条无效时, 应赔偿因信赖而产生的损失, 但不得超过该行为有效时可得利益的数额。此规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准, 用信赖利益的赔偿来均衡当事人之间的利益矛盾。该条第2款又进一步将恶意受领人（明知或应知无效的受领人）剔除信赖利益的保护, 从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。《澳门民法典》对戏谑行为立法模式和德国同出一辙, 但是在关于信赖利益赔偿方面却没有类似《德国民法典》第122条第一款关于“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定。可见澳门法对于信赖利益的赔偿力度可能要大于德国法。2. 日本式日本立法和中国 台湾 、奥地利等类似, 将戏谑行为纳入到“真意保留”概念中, 如《日本民法典》第93条规定, 意思表示不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力, 但相对人明知或可知表意时, 其意思表示无效。这种立法模式显然是从外观行为上去考察的, 明显倾向于“表示主义”。将戏谑行为归类到真意保留之中, 都作为意思表示故意之瑕疵的一部分。首先肯定真意保留行为的效力, 然后区分相对人: 对于善意相对人（不知有保留者） , 继续肯定效力；对于恶意者（明知有保留者） , 否认其效力, 并否认信赖利益损害的赔偿请求权。如我国台湾民法第86条和第91条的规定等。3. 瑞士式瑞士立法很有独到之处, 法典没有对戏谑行为做出具体规定, 但是根据《瑞士民法典》第3条, [1]按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑, 是否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的程度来结合法理进行判断: 如果受领人应该可以认明为戏谑行为, 则应该绝对无效,并且不能请求损害赔偿； 否则戏谑行为应该受到拘束。（二） 采纳德国式立法例的理由法律通过解释意思表示内容来确定法律行为, 进一步对其效果进行评价。在解释意思表示内容时, 是以意思作为重点, 或是以表示为重点, 主要分为“意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。“意思主义”认为: “表示 自然 只起着一种从属性的作用\u0026#8943;\u0026#8943;, 表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知道”,[2]这种理解削弱了表示行为, 导致对真意的过分追求, 而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。所以近代以来, 《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同时, 充分考虑到表示行为所产生的信赖利益, 因此, 从某种意义上说,《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。而“表示主义”认为: “有外部表示之意思足以成立意思表示”[3], 这就是将法律行为成立的全部要素都集中在表示行为上, 如同“一叶障目不见泰山”, 如此极端保护信赖利益, 反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说: “合理的规范, 应该是既不单方考虑表示人的需要, 也不考虑相对人, 而是致力于公平的均衡”, 在最大限度内既避免了对真意的过度追求, 又避免了“契约的死亡”,[4]从而使表示行为得到合理的解释, 即认为意思表示的法律后果不单纯取决于意思, 也不单纯取决于表示, 而是它们共同作用的结果。正如萨维尼曾经指出的, 从本质上看, “应该将意思和表示联系起来思考”。[5]《德国民法典》对戏谑行为的解释, 从探求行为人真意入手, 根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果, 这是德国式立法与日本式立法的根本区别, 即是否承认戏谑行为的法律效果。日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果, 然后在但书中予以区别, 即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。我们认为, 德国式立法以“意思主义”为出发点, 充分尊重当事人的真实意愿, 并进一步规定信赖利益的赔偿去均衡善意受领人的利益, 是非常理性和客观的做法。而日本式立法混淆了真意保留的主观恶意和戏谑行为主观善意的区别, 对两类不同的意思表示一并规制, 是不可取的。我们认为, 此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖, 将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。《德国民法典》第122条第2款但书又进一步区分了善意和恶意受领人, 对于那些“明知无效或由于过失而不知其无效的, 不发生赔偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人, 但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说, 这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的, 如果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价, 因为对真意保留德国法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”, 即“并不因为表意人的保留着其内心的意愿而无效”, “意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表示, 并且他人明知保留的, 表示无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人。因为从戏谑行为本身来看, 动机和目的之善意性是本质特征, 这也是区别于真意保留的根本所在。简言之, 表意人之动机与目的意思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭, 这也是不能将戏谑行为包含于真意保留的根本原因。法是善良和公正的 艺术 ,[9]从这个意义上说, 对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求,同时也要符合行为人的期待。民法评价立足点不是去干涉私法, 相反, 它的大部分功能应该是消极的。在私法世界中, 评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义, [10]更不是效率, [11]而是善良。在戏谑行为人、相对人之间, 德国法偏向保护了戏谑行为人的正确性, 正是因为戏谑行为本身之特性所致。瑞士式立法虽很有灵活性, 首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合理的理解, 然后再援引善意条款去给予豁免。显而易见, 在司法实践中这样的做法缺乏实际操作性, 因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的评价标准。援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性, 这样做不仅琐碎, 而且在实践中缺乏可操作性。（三） 我们的立场基于以上的分析, 可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是:1. 戏谑行为无效对于戏谑行为, 基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性, 法律应对其做出无效的评价。不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为（比如悬赏行为） 而强迫其有效,因为我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场, 对戏谑行为首先明确法律效果的无效性, 然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定, 最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务, 并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。戏谑行为无效, 就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果, 不具有法律上的效力。因此, 凡是具备戏谑行为构成要件的, 一律无效, 不得强制戏谑行为人承担民事责任。2. 违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失戏谑行为人违反戏谑行为人的谨慎义务, 给受领人造成信赖利益损失的, 应当承担赔偿责任。我国民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖（如对意思表示的表见信赖） 往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。[12]法律对戏谑行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务, 如果没有做到相对谨慎, 那么必然要对受领人产生的信赖利益予以赔偿。法律行为的本质是法律上可期待的信用。[13]尤其是对单方法律行为来说, 对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系。而法律上在使用信赖一词时, 强调的往往是因信而依靠, 以至于有所行为, 其中依靠的强度, 已大到了足以产生行为的程度。[14]库克分析信赖的内涵时, 指出它包含两个方面: 内在方面和外在方面,心理方面和实践方面, 具体是指内心的相信, 以及因相信而导致的行为。[15]这是因为法律是实践的, 如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时, 一般不涉及到实质性利益变动, 法律尚不介入。一旦因为表意人行为产生信赖, 并将此信赖作为自己行动基础时, 信赖关系就会产生, 信赖利益也就随即产生。如同富勒所言, 信赖是作为对方责任之基础而存在, 而不是作为损失 计算 方法而存在的。所以, 信赖关系是信赖利益产生的基础, 而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。在戏谑行为中, 由于戏谑行为人根本没有效果意思, 表示行为只承载着目的意思, 而目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性, 所以受领人认识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一个理性受领人是不会对此产生信赖的, 更不会基于此而付诸行动, 所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的, 没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”, 那么会有两种可能: 第一种, 受领人是恶意。这种情况法律予以否认, 比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定, 都不发生赔偿责任。可见, 信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人, 以维护社会公平和效率, 所以法律对“明知故犯”的恶意受领人是不予保护的。第二种, 受领人的“轻信”。正如康德所说, “最严格的权利是最大的错误或不公正”[16], 对于信赖利益的保护虽然在很大程度上克服了个人极端主义的弊端, 维护了交易的安全, 但是却毫无疑问使一些不应该保护的“轻信”也受到保护, 这违背私法自治精神, 就信赖者而言, 若想获得法律保护, 其信赖本身应当是没有瑕疵的。[17]“轻信”向来被法律所排斥, 比如: 善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相； 表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样, 在戏谑行为制度中, 行为人只要尽到了谨慎之义务, 而以一个理性人之观点也不会去相信时, 即使受领人产生了信任, 那也只是“轻信”, 是不发生法律效力的。我们在解释《德国民法典》第122条第2款时[18], 其实就是对“轻信”的排斥。所以这种“轻信”因其不具有合理性,后果也只能由信赖者承担。戏谑行为中有两种信赖关系: 第一种是戏谑行为人对受领人的信赖, 即行为人在做出戏言的同时, 相信受领人不会将其当真； 第二种是受领人对戏谑行为人的信赖, 即误认为戏谑行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。这两种信赖其实是对立统一的。对立统一在戏谑行为人做出的表示行为上, 法律为了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系, 对戏谑行为人的表示行为要求更加谨慎化。在戏谑行为中, 表意人在缺乏表示意识的情形下做出表示行为, 所期待的是相对人会意识到本人表示的不严肃性。所以说大部分情况下表义人都会以夸大或调侃的表达方式表示出来。这种表意内容和表达方式的戏谑性是很难使一个“理性人”以正常逻辑去相信。问题就是法律对此进行评价, 重点是要分清各自信赖程度的大小。所谓“理性人”, 他通常被说成是一个普通的、小心的、谨慎的人, 是普通市民的标准,[19]而并非意味着完美的人。[20]所以“理性之人”标准展现在常人基础之上, 就个案进行适当调整。[21]基于前面已经分析过的戏谑行为之构成要素来看, 一个“理性人”对于相信戏谑行为是非诚意的信赖要远远大于对于其他信赖。我们不难得出结论, 戏谑行为人对受领人信赖度要高, 从这个方面来说, 轻信戏言是不产生信赖利益的。但是, 如果戏谑行为人违反了谨慎义务, 使一个理性的受领人都信以为真, 建立了信赖关系, 按照戏言的要求实施行为, 结果行为人的行为是戏谑行为而无效, 那么, 因此而造成受领人信赖利益的损害, 行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的结果而必须履行, 但必须承担信赖利益的赔偿责任。论戏谑行为及其民事法律后果(下)——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别_百 ...
《德国民法典》第118条规定, 预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的, 意思表示无效。此规定显然是倾向于“意思主义”, 着重对真意进行探究。德国法将戏谑行为与真意保留分开规定, 首先否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益, 然后...
论戏谑行为及其法律后果
单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。 戏谑行为的目的意思,主要做性质上分析,即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点,就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样...
网络游戏虚拟财产交易及其法律保护
一些不法分子通过网络黑客手段,盗取玩家账号中的虚拟财产进行非法交易,严重侵害了玩家的权益。此外,也有一些玩家存在利用外挂技术获取虚拟财产的行为,从而扰乱了游戏的公平性。此类行为不仅对游戏平衡产生了负面影响,也增加了游戏运营商的运营...
“戏”谈法律
再一种解释就是崇尚辩证法的黑格尔所认为的二者皆有理,最后便是女权主义法理学解释。情景化的解读,历史变迁的解读,社会分工的解,这些解读都很重要,但是我认为,最重要的还是“中国的”解读以及对于中国的方法论启示。首无论是西学还是...